违约与侵权竞合之选择

作者：刘锋  发布时间：2013/12/4 15:02:30 点击数：

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导读:违约与侵权竞合之选择——湖南南天门律师事务所副主任高级律师刘锋违约与侵权是民事纠纷的两大板块，在我国民事诉讼中涵盖了民事案件案由的绝大部分。司法实践中，违约与侵权有时彼此交错，相互渗透，形成竞合状态。分…

 

违约与侵权竞合之选择

 

——湖南南天门律师事务所  副主任  高级律师  刘锋

 

违约与侵权是民事纠纷的两大板块，在我国民事诉讼中涵盖了民事案件案由的绝大部分。司法实践中，违约与侵权有时彼此交错，相互渗透，形成竞合状态。分析违约与侵权竞合时的内在联系，厘清违约之诉与侵权之诉的程序差异，有利于帮助我们正确理解和恰当选择追究违约责任还是追究侵权责任。

案例：2003年1月5日，B公司与H公司签订了一份合同书，双方约定：H公司为B公司制造生产名为轧箍的产品铸件，铸件材质为ZG270～500，抗拉强度大于或等于500MPa，延伸率大于或等于18%（该产品国家标准其延伸率为18%）。从合同签订后至2008年10月，H公司累计为B公司制造生产了若干批轧箍，双方发生业务的金额为3778281.9元。2010年12月，H公司以承揽合同纠纷为案由，向Z省H县人民法院起诉B公司，要求B公司偿还货物欠款49万元。B公司提出反诉，要求H公司赔偿因产品质量不合格给B公司造成的损失，理由是：2008年H公司加工的最后四批轧箍产品，B公司销售给用户后，经用户检验产品质量严重不合格，由此给B公司带来了230000元更换产品的直接损失和84600元处理产品的差价损失。2011年1月7日，B公司将产品提交相关单位进行检测，检测结果产品延伸率为9%，远远达不到合同约定的标准和国家规定的标准。但在审理中，H公司不认可其不合格产品系H公司制造，于是，B公司因证据不足经法院准许撤回反诉，并向H公司购回生产轧箍的产品模具。2011年3月31日，B公司以产品责任纠纷为案由，向C市W区人民法院提起诉讼，要求H公司承担侵权责任。B公司的主要证据是：经过公证的向H公司购回的生产轧箍的产品模具，以及与轧箍铸件实物的现场比对录像（拟证明检测的不合格产品系H公司生产）。该案经过两次管辖裁定、四次开庭审理（含两次重审），最后经C市中级人民法院终审判决：H公司赔偿给B公司23万元损失费。H公司不服终审判决向H省高级人民法院提出再审申请，H省高级人民法院经过听证程序并严格审查后，驳回了H公司的再审申请。随后，H公司又向人民检察院申请抗诉，人民检察院经过审查后，作出了不予抗诉的决定。至此，该案前后经过八次审理（审查）后才得以尘埃落定。

在长达两年多的审理（审查）过程中，H公司自始至终多次提出：该案是合同纠纷，W区法院没有管辖权。即使在发回重审后的二审庭审阶段以及再审听证和申请抗诉阶段，H公司还认为该案是合同纠纷，不应由C市法院管辖。

针对上述案例，就违约责任与侵权责任及违约与侵权竞合时的选择取舍，作如下论述。

一、违约责任与侵权责任

1、违约及违约责任。

违约，是指当事人双方在订立合同后，一方当事人不履行或不完全履行合同义务，以作为或者不作为的形式违反合同约定。

违约责任，是指由于一方当事人的违约，给另一方当事人造成了损失，依据合同约定，违约的一方当事人应当承担的相应责任。违约责任的承担方式，可以是继续履行合同义务，也可以是赔偿因违约给对方当事人造成的损失，或者既继续履行合同又给对方赔偿损失。

2、侵权及侵权责任。

侵权，是指行为人的作为或者不作为，侵害或损害了他人（受害人）的民事权益。

侵权责任，是指由于行为人的侵权，给受害人造成了人身损害或财产损失，依据法律规定，行为人应当承担的赔偿责任。侵权责任的承担方式主要有八种（见《侵权责任法》第十五条），最常见的是赔偿损失。

3、违约责任与侵权责任的主要区别。

违约责任与侵权责任的主要区别，在于责任的前提不同和承担责任的依据不同。

首先，二者责任的前提不同：违约责任的前提，是订立合同的一方当事人有违约行为，不履行或不完全履行合同义务，违背了诚实信用原则；侵权责任的前提，是行为人侵害或损害了他人民事权益（包括作为或不作为），且行为人有过错或不能证明自己没有过错，或者不论有无过错但法律规定应当承担侵权责任。

其次，二者承担责任的依据不同：承担违约责任的依据，主要是双方当事人订立的合同的约定，而承担侵权责任的依据，则是法律的明确规定。

二、违约与侵权之竞合

1、违约与侵权的竞合。

虽然违约与侵权是两个不同的法律关系，但在司法实践中，二者却经常交叉甚至融合在一起，呈现出竞合的状态。

因为合同一方违约，给另一方造成了财产损失，这不仅仅形成了违约责任，也形成了侵权责任。说它是违约责任，是就其一方违反合同的约定而言；说它是侵权责任，是就其给另一方造成的财产损失而言。如上述案例中，一方面，H公司没有按照合同约定向B公司提交合格产品，违反了合同，这是违约；但另一方面，由于H公司对B公司销售的产品质量不合格，给B公司造成了财产损失，侵犯了B公司的财产权，这又是侵权。事实上，该案既有违约的特征，又有侵权的特征，集违约与侵权于一体，是违约与侵权的竞合。

上述案例中H公司始终认为该案只是违约，不存在侵权，是理解上的偏执，就像古代寓言中为金银盾争论不休的两位将军一样，一位将军只看到盾牌金色的一面，就片面的肯定这是一块金色盾牌，另一位将军则只看到盾牌银色的一面，也就片面肯定这是一块银色盾牌，当持盾牌的人把盾牌侧转方向后，两位将军愕然了，原来是一块金银盾，一面是金色的，一面是银色的。事实上，两位将军的眼睛都没有看错，只不过他们只看到实物的一面，没有考虑实物呈现出来的多面性，缺乏全面综合分析。该案中的违约与侵权，如同金银盾一样，是一个实物呈现出的两个不同侧面，一个问题表现出的两个不同方面，如果只是从一个侧面看问题，那就必然走向片面化，导致作出错误结论。

2、违约与侵权竞合时的逻辑关系。

违约与侵权在竞合时相互之间并不是孤立的，二者存在着内在联系，也就是说，违约与侵权竞合有一定的逻辑关系。违约与侵权竞合的情形，一般呈现为：违约是侵权的原因，侵权是违约的结果，二者之间的逻辑关系表现为因果关系。

分析违约与侵权竞合时的因果逻辑关系，是为了在司法实践中便于把握案件实质，有利于理解责任的归属，深入洞察违约责任和侵权责任的纷繁表现，从而有针对性地收集证据，实现诉讼目的。如上述案例中，B公司在撤回反诉的同时购回产品模具，并以此作为主要证据，以侵权案由另案起诉H公司，这其中，B公司购回产品模具这一过程，就是在分析了案件的因果关系后，从追究违约责任转变到追究侵权责任的转折点。如果没有购回产品模具这一转折点，B公司不可能胜诉。可见，理解违约与侵权竞合时的因果关系，对案件的胜负至关重要。

三、违约与侵权竞合时的选择及其诉讼过程的不同。

1．选择权在原告，被告异议无效。

我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据这一法律规定，在违约与侵权竞合时，受害人有权选择要求行为人承担违约责任，也有权选择要求行为人承担侵权责任。而在诉讼程序中，受害人的地位恒定为原告，因此，在违约与侵权竞合时，法律赋予受害人的选择权，实际上就是赋予原告选择违约之诉还是选择侵权之诉的权利。

对原告的选择，被告很可能提出异议，但法律只是规定了原告的选择权，并没有规定被告的选择权，因此，被告针对违约之诉与侵权之诉的选择提出的异议是无效的。

2、违约之诉与侵权之诉的不同点。

违约与侵权竞合时，原告选择违约之诉还是选择侵权之诉，其诉讼结果可能有很大区别，究其原因，就是违约之诉与侵权之诉在诉讼过程中有很多不同点，这些不同点直接影响到当事人的诉讼利益。违约之诉与侵权之诉的不同点主要表现在以下几个方面：

①．地域管辖不同。我国《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。虽然二者都可以在被告住所地，但前者以合同履行地为备选，后者则以侵权行为地为首选。由于地域管辖的不同，其诉讼成本就会不同。

②．责任构成不同。违约责任以违约为充要要件，不考虑是否给对方造成了损害和其他因素；而侵权责任则以给受害人造成了损害为构成要件，同时还要考虑侵害人是否违法，是否有主观过错，侵权行为与损害后果有无因果关系。由于责任构成不同，当事人举证难度就有所区别。

③．归责原则不同。违背诚实信用，不履行或不完全履行合同义务的过错责任原则，是违约责任的归责原则；而侵权责任归责原则，不仅仅包括主观存在过错或过失的过错责任原则，还包括依据法律规定的无过错责任原则和弥补显失公平的公平责任原则。由于归责原则的不同，同一案件的处理结果也就不定相同。

④．适用法律不同。违约责任主要适用《合同法》，而侵权责任则主要适用《侵权责任法》。由于适用法律不同，制裁依据和制裁方式也就不一样。

⑤．责任范围不同。违约责任范围有违约金，但不包括人身损害和精神损害，其财产损失也限定在可预见的范围之内；而侵权责任范围没有违约金，但揽括财产损失和人身损害，还包括精神损害抚慰金。由于责任范围不同，当事人通过诉讼获得的赔偿金额就会有所差异。

以上是违约责任与侵权责任的几个主要不同点，这些不同点直接制约着整个诉讼过程，显现出对当事人有利或不利的方方面面。

四、选择违约之诉与侵权之诉的利益取舍

讨论违约与侵权的竞合问题，其目的就在于当违约与侵权竞合时，如何依据案情事实选择违约之诉或者选择侵权之诉，最大限度地维护当事人的合法权益。

1、选择的原则是诉讼利益。

由于违约之诉与侵权之诉的地域管辖不同，诉讼法院也就不尽相同。违约之诉的诉讼法院除被告住所地外，还可以是合同履行地【注：加工承揽合同以加工行为地为合同履行地】，不仅如此，合同当事人还可在签订合同时书面协议选择管辖法院；侵权之诉的诉讼法院，首先是侵权行为地，同时也可以是被告住所地，而侵权行为地则包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

归纳违约之诉与侵权之诉的不同管辖，就可以得出这样的结论：同样一个案件，如果选择违约之诉，也许就不能在原告住所地起诉，于是就必然扩大原告的诉讼成本；相反，如果选择侵权之诉，也许就有可能在原告住所地起诉，于是就为原告节省了大量的诉讼成本。如上述案件，如果B公司选择违约之诉起诉H公司，根据加工承揽合同纠纷的地域管辖规定，由于B公司住所地的W区人民法院对本案没有管辖权，B公司只能向H公司住所地的H县人民法院起诉H公司，而W区相距H县有几千里，显然，向H县法院起诉H公司对B公司不利。于是，B公司选择了侵权之诉，向W区人民法院起诉H公司，而W区是侵权结果发生地，依据我国民诉法第二十八条及最高人民法院民诉意见第28条的规定，W区人民法院对本案有管辖权。

由此可见，B公司选择侵权之诉，首先是出于对管辖法院的选择，是为了减少诉讼成本，争取更大的诉讼利益。

2、选择的基础是诉讼证据。

证据是诉讼之王。选择违约之诉还是选择侵权之诉，关键要看证据，证据的收集才是选择的基础。

如上述案例中，B公司在H公司起诉的承揽合同纠纷阶段提起反诉，要求H公司赔偿因质量不合格给B公司造成的损失，但H公司不认可质量不合格产品系自己制造，而B公司又拿不出更有力的证据证明其不合格产品系H公司制造，如果官司继续打下去，B公司的反诉必然败诉，败诉的结果是B公司的损失得不到赔偿。在这种情况下，B公司似乎已经到了山穷水尽疑无路的地步。可见，B公司按违约之诉与H公司对垒无异于蚂蚁撼树。于是，B公司只得撤回反诉，再行收集证据，另辟蹊径。

撤回反诉后，B公司向H公司索回H公司制造产品的模具，并对其进行了全程公证录像。正是这些证据，确定了产品是H公司制造销售给B公司的。于是，B公司以这些证据为主要证据，选择了侵权之诉另案起诉H公司。尽管H公司仍然抵赖，但却无法提出足以反驳的相反证据。

从以上可以清晰地看出：证据是选择违约之诉或侵权之诉的基础。

3、选择的目的是争取利益最大化。

或许有人说：违约之诉和侵权之诉都是打官司，何必绞尽脑汁选择。事实上并不然，由于违约之诉与侵权之诉在诉讼过程中的不同，两者的裁判结果是有差异的，甚至会有很大程度的差异。违约之诉的裁判结果是补偿违约损失，承担违约金；侵权之诉的裁判结果是赔偿侵权损失，包括因侵权给第三者造成的损失，有时还包括精神损害赔偿。

因此，选择违约之诉还是选择侵权之诉，要看预期的裁判结果。也就是说，选择起诉之前，要预期裁判结果，争取利益最大化。

 

撰写于二O一三年十一月