彭X X不构成职务侵占罪

作者：刘锋律师 来源：刘峰律师 发布时间：2014/6/16 16:10:19 点击数：

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导读:法律意见书咨询人：彭XX咨询事项：彭XX是否构成职务侵占罪湖南南天门律师事务所接受当事人委托，依法指派本律师为涉嫌职务侵占案的彭xx提供法律帮助。本律师依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条、《中华人民共…

 

法律意见书

 

咨询人：彭 X X

咨询事项：彭 X X是否构成职务侵占罪

湖南南天门律师事务所接受当事人委托，依法指派本律师为涉嫌职务侵占案的彭xx提供法律帮助。

本律师依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条、《中华人民共和国律师法》第二十八条、第三十五条及第二条之规定，严肃认真地查阅了相关资料，经综合分析论证后认为：彭 x x不构成职务侵占罪。

现提出如下法律意见：

一、湖南省中南建设装饰总公司常德分公司（以下简称中南分公司）不是刑法第二百七十一条所指的公司、企业、其他单位，没有财产所有权，不构成职务侵占罪的犯罪客体。

根据我国刑法第二百七十一条第一款规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本条款所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量注册资金的营利性经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的具有法人资格且有一定财产的非国有的社会团体或经济组织。

1、中南分公司不是本条款所指的公司。

首先，从企业注册登记资料可以看出，湖南省中南建设装饰总公司的经济性质是全民所有制（见《湖南省工商行政管理局企业注册登记资料》），不是非国有公司。

其次，中南分公司是公司分支机构（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），不是独立的公司，不具有本条款所指的公司的性质。

2、中南分公司不是本条款所指的企业。

企业登记资料中明确显示：中南分公司注册资金数额为零元（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），也就是说没有注册资金。没有注册资金就是没有独立的财产所有权，因而无财产可以侵占。

另则，本条款所指企业，是指具有法人资格的企业，而中南分公司依法不具有法人资格。藉此，中南分公司不具有本条款所指的企业性质。

3、中南分公司不是本条款所指的其他单位。

本条款所指其他单位，是指具有独立法人资格的法人单位，中南分公司不具有独立的法人资格，不是法人单位。这里特别要注意的是：本条款所指的其他单位，与民诉法所指的其他组织是不同的概念，不能混为一谈。可见，中南分公司也不具有本条款所指的其他单位的性质。

4、中南分公司已经不复存在，不具有职务侵占罪被侵害的主体资格。

据资料反映：中南分公司早在2005年下半年就被湖南省中南建设装饰总公司撤销（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），因为没有到工商机关办理注销登记，2008年7月9日又被吊销营业执照（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》）。据查，中南分公司已经没有了办公场所和工作人员。可见，中南分公司在法律上和事实上都已经不复存在。

一个被依法吊销营业执照、在法律上和事实上都不复存在的机构，当然也就没有其权利主体了。很明显，中南分公司不具有职务侵占罪被侵害的主体资格。

5、中南分公司是Xxx的个人承包经营挂靠体。

据向湖南省中南建设装饰总公司了解，中南分公司是Xxx2004年与湖南省中南建设装饰总公司签订三年承包合同，以每年10万元承包费申请设立的个人承包经营挂靠体。

这里要说明的是：工商登记资料上，中南分公司的负责人是娄明（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），但实际上，中南分公司的操控者是Xxx。娄明当时是湖南省中南建设装饰总公司的法定代表人，因为“Xxx不属于我公司（指湖南省中南建设装饰总公司）人员”（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），湖南省中南建设装饰总公司常德分公司不宜以Xxx为负责人。从工商登记资料来看，中南分公司是挂羊头，卖狗肉。

据了解，由于Xxx只交了一年的承包费后再也没有交承包费了，于是，早在2005年下半年，湖南省中南建设装饰总公司就撤销了中南分公司。因此，中南分公司自2005年5月8日第一次年检后，再也没有履行年检登记，工商行政部门依法于2008年7月9日吊销了该分公司的营业执照。至此，中南分公司不但没有法人资格，而且也没有经营资格了，此后发生的业务，应当属于非法经营。

6、中南分公司的财产所有权属于Xxx。

湖南省中南建设装饰总公司“没有对常德分公司投资”（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），依法不对其财产享有权利。中南分公司又没有法人资格，不具有独立的财产所有权。那么，中南分公司的财产究竟属于谁？换句话说，中南分公司的债权债务应该由谁承担？

由于中南分公司是Xxx的个人承包经营挂靠体，依据湖南省中南建设装饰总公司《关于成立常德分公司的决定》，中南分公司性质为单独核算（见湖南省中南建设装饰总公司2004年2月2日作出的湘中装企字[2003]17号文件），也就是说，中南分公司财产归承包人Xxx个人所有。事实上，湖南省中南建设装饰总公司也从来没有把中南分公司的财产纳入公司，只是按照与Xxx签订的承包合同要求Xxx交承包款而已。由于中南分公司的财产归Xxx个人所有，财务开支只能由Xxx说了算，所以中南分公司的财务管理十分混乱，混乱到甚至无法查清收支的来龙去脉。但是，无论怎样混乱，中南分公司的财务从头至尾都是Xxx控制的，赚钱是Xxx的，亏本也是Xxx的，无论从现有资料还是从实际经营来看，Xxx都是中南分公司的财产所有者和债权债务承担者。（见彭 X X《我在湖南省中南建设装饰总公司常德分公司担任出纳期间的工作情况说明》）

从以上分析不难看出：中南分公司不是我国刑法第二百七十一条第一款所指的公司、企业、其他单位，没有财产所有权，不构成职务侵占罪的犯罪客体。

二、彭XX不构成本案职务侵占罪的犯罪主体。

依据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业、其他单位的工作人员，但彭XX却不属于此类人员。

1、彭XX不属于公司人员。

中南分公司没有我国劳动法第二条规定的用人单位资格，在法律上不能与彭XX形成劳动关系。

湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》中明确表示：“彭xx不属于我公司人员”。藉此可以认定：彭xx也不是湖南省中南建设装饰总公司的公司人员。

2、彭xx是Xxx个人聘请的临时雇佣人员。

如前所述，既然中南分公司不是职务侵占罪所指的公司、企业、其他单位，那么，彭xx当然也就不是职务侵占罪所指的公司、企业、其他单位的人员。

事实上，彭xx是Xxx个人雇佣人员，彭xx只对Xxx个人负责，不对中南分公司负责。中南分公司是Xxx个人承包经营挂靠体，而彭xx是Xxx个人雇佣的，彭xx从未与中南分公司确立劳动关系，更没有签订劳动合同。

从以上分析可以认定：彭xx是以提供劳务报酬而没有确立劳动关系的Xxx个人聘请的临时雇佣人员，不是公司、企业或者其他单位的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。

三、从犯罪客观方面来看，本案不构成“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。

根据我国刑法第二百七十一条规定，职务侵占犯罪的客观表现是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。分析本案：

1、中南分公司没有“本单位财物”。

前面已叙述，因为中南分公司不是法人单位，没有独立的财产所有权，中南分公司的财产所有权属于Xxx个人，所以中南分公司没有“本单位财物”。没有本单位财物哪有本单位财物可以侵占？

2、彭xx没有“职务上的便利”。

彭xx不属于湖南省中南建设装饰总公司的人员；中南分公司又不具有用人单位资格，事实上也没有与彭xx确立劳动关系，自然也就没有任何公司职务了。无职务哪有“职务上的便利”可言？

剖析彭xx从事的工作，实际上是为Xxx个人办事，不是为所谓中南分公司办事。假如存在“非法占有”的行为，也是占有Xxx个人的财产，并非“单位”的财产，因此，本案不构成“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，不符合职位侵占犯罪的客观表现。

综上所述，无论从犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观表现来分析，本案都不构成职务侵占罪。

律师建议：

基于以上分析，本律师建议：彭xx可向司法机关申请，请求司法机关依法撤销案件。

附带意见：

为维护社会和谐稳定，对Xxx与彭xx的民事经济纠纷，应当通过民事协商或民事诉讼解决。

 

    出具人：湖南南天门律师事务所

                       刘锋高级律师

                                                              2012年2月23日

 

附：出具法律意见书所依据的资料及其来源

1、常德市公安局武陵分局2010年7月1日武公刑立字（2010）2239号《立案决定书》。

2、常德市公安局武陵分局2011年9月2日致武陵区人民法院《关于收回函件（函）》。

3、常德市武陵区人民法院（2010）武民初字第1045号《民事判决书》。

4、常德市中级人民法院（2010）常民一终字第334号《民事判决书》。

5、Xxx2011年9月19日向武陵区人民法院提交的要求彭xx“返还侵占原告的钱款100万元”的起诉状。

6、常德市工商行政管理局2012年1月4日出具的下列档案资料：湖南省中南建设装饰总公司企业注册登记资料；湖南省中南建设装饰总公司常德分公司企业注册登记资料；分公司设立报告；分公司设立登记申请书；湖南省中南建设装饰总公司湘中装企字[2003]17号文件。

7、湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》。

8、彭xx2012年2月6日给武陵区公安分局经侦大队办案干警的信：《我在湖南省中南建设装饰总公司常德分公司担任出纳期间的工作情况说明》。