撤销刑事案件建议

作者：刘峰律师 来源：刘峰律师 发布时间：2014/6/16 16:20:15 点击数：

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导读:撤销彭xx职务侵占案法律建议书常德市公安局武陵区分局：湖南南天门律师事务所依法接受当事人委托，指派本律师为涉嫌职务侵占案的彭xx提供法律帮助。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、第三十六条和《中华人…

 

撤销彭xx职务侵占案

法律建议书

 

常德市公安局武陵区分局：

湖南南天门律师事务所依法接受当事人委托，指派本律师为涉嫌职务侵占案的彭xx提供法律帮助。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、第三十六条和《中华人民共和国律师法》第二条之规定，在认真查阅相关资料、综合分析本案案情后，现提出如下法律建议。

本律师认为：常德市公安局武陵区分局应当依法撤销彭xx职务侵占案。其理由如下：

一、彭xx不构成职务侵占罪。

（一）湖南省中南建设装饰总公司常德分公司（以下简称中南分公司）不是刑法第二百七十一条所指的公司、企业、其他单位，没有财产所有权，不构成职务侵占罪的犯罪客体。

根据我国刑法第二百七十一条第一款规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本条款所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量注册资金的营利性经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的具有法人资格且有一定财产的非国有的社会团体或经济组织。

1、中南分公司不是本条款所指的公司。

从企业注册登记资料可以看出，湖南省中南建设装饰总公司的经济性质是全民所有制（见《湖南省工商行政管理局企业注册登记资料》），不是非国有公司；中南分公司是公司分支机构（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），不是独立的公司，不具有本条款所指的公司性质。

2、中南分公司不是本条款所指的企业。

企业登记资料中明确显示：中南分公司注册资金数额为零元（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），也就是说没有注册资金。没有注册资金就是没有独立的财产所有权，因而无财产可以侵占。

另则，本条款所指企业，是指具有法人资格的企业，而中南分公司依法不具有法人资格。藉此，中南分公司不具有本条款所指的企业性质。

3、中南分公司不是本条款所指的其他单位。

本条款所指其他单位，是指具有独立法人资格的法人单位，中南分公司不具有独立的法人资格，不是法人单位。（这里特别要注意的是：本条款所指的其他单位，与民诉法所指的其他组织是不同的概念，不能混为一谈。）可见，中南分公司也不具有本条款所指的其他单位的性质。

4、中南分公司已经不复存在，不具有职务侵占罪被侵害的主体资格。

据资料反映：中南分公司早在2008年下半年就被湖南省中南建设装饰总公司撤销（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），因为没有到工商机关办理注销登记，2008年7月9日又被吊销营业执照（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》）。据查，中南分公司已经没有了办公场所和工作人员。可见，中南分公司在法律上和事实上都已经不复存在。

一个被依法吊销营业执照、在法律上和事实上都不复存在的机构，当然也就没有其权利主体了。很明显，中南分公司不具有职务侵占罪被侵害的主体资格。

5、中南分公司是Xxx的个人承包经营挂靠体。

据向湖南省中南建设装饰总公司了解，中南分公司是Xxx2004年与湖南省中南建设装饰总公司签订三年承包合同，以每年10万元承包费申请设立的个人承包经营挂靠体。

这里要说明的是：工商登记资料上，中南分公司的负责人是娄明（见《常德市工商行政管理局武陵分局企业注册登记资料》），但实际上，中南分公司的操控者是Xxx。娄明当时是湖南省中南建设装饰总公司的法定代表人，因为“Xxx不属于我公司（指湖南省中南建设装饰总公司）人员”（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），湖南省中南建设装饰总公司常德分公司不宜以Xxx为负责人。从工商登记资料来看，中南分公司是挂羊头，卖狗肉。

据了解，由于Xxx只交了一年的承包费后再也没有交承包费了，于是，早在2008年下半年，湖南省中南建设装饰总公司就撤销了中南分公司。因此，中南分公司自2005年5月8日第一次年检后，再也没有履行年检登记，工商行政部门依法于2008年7月9日吊销了该分公司的营业执照。至此，中南分公司不但没有法人资格，而且也没有经营资格了，此后发生的业务，应当属于非法经营。

6、中南分公司的财产所有权属于Xxx。

湖南省中南建设装饰总公司“没有对常德分公司投资”（见湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》），依法不对其财产享有权利。中南分公司又没有法人资格，不具有独立的财产所有权。那么，中南分公司的财产究竟属于谁？换句话说，中南分公司的债权债务应该由谁承担？

由于中南分公司是Xxx的个人承包经营挂靠体，依据湖南省中南建设装饰总公司《关于成立常德分公司的决定》，中南分公司性质为单独核算（见湖南省中南建设装饰总公司2004年2月2日作出的湘中装企字[2003]17号文件），也就是说，中南分公司财产归承包人Xxx个人所有。事实上，湖南省中南建设装饰总公司也从来没有把中南分公司的财产纳入公司，只是按照与Xxx签订的承包合同要求Xxx交承包款而已。由于中南分公司的财产归Xxx个人所有，财务开支只能由Xxx说了算，所以中南分公司的财务管理十分混乱，混乱到甚至无法查清收支的来龙去脉。但是，无论怎样混乱，中南分公司的财务从头至尾都是Xxx控制的，赚钱是Xxx的，亏本也是Xxx的，无论从现有资料还是从实际经营来看，Xxx都是中南分公司的财产所有者和债权债务承担者。（见彭xx《我在湖南省中南建设装饰总公司常德分公司担任出纳期间的工作情况说明》）

从以上分析不难看出：中南分公司不是我国刑法第二百七十一条第一款所指的公司、企业、其他单位，没有财产所有权，不构成职务侵占罪的犯罪客体。

（二）彭xx不构成本案职务侵占罪的犯罪主体。

依据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业、其他单位的工作人员，但彭xx不属于此类人员。

1、彭xx不属于公司人员。

中南分公司没有我国劳动法第二条规定的用人单位资格，在法律上不能与彭xx形成劳动关系。

湖南省中南建设装饰总公司2012年2月17日《回函》中明确表示：“彭xx不属于我公司人员”。藉此可以认定：彭xx也不是湖南省中南建设装饰总公司的公司人员。

2、彭xx是Xxx个人聘请的临时雇佣人员。

如前所述，既然中南分公司不是职务侵占罪所指的公司、企业、其他单位，那么，彭xx当然也就不是职务侵占罪所指的公司、企业、其他单位的人员。

事实上，彭xx是Xxx个人雇佣人员，彭xx只对Xxx个人负责，不对中南分公司负责。中南分公司是Xxx个人承包经营挂靠体，而彭xx是Xxx个人雇佣的，彭xx从未与中南分公司确立劳动关系，更没有签订劳动合同。

从以上分析可以认定：彭xx是以提供劳务报酬而没有确立劳动关系的Xxx个人聘请的临时雇佣人员，不是公司、企业或者其他单位的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。

（三）从犯罪客观方面来看，本案不构成“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。

根据我国刑法第二百七十一条规定，职务侵占犯罪的客观表现是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。分析本案：

1、中南分公司没有“本单位财物”。

前面已叙述，因为中南分公司不是法人单位，没有独立的财产所有权，中南分公司的财产所有权属于Xxx个人，所以中南分公司没有“本单位财物”。没有本单位财物哪有本单位财物可以侵占？

2、彭xx没有“职务上的便利”。

彭xx不属于湖南省中南建设装饰总公司的人员；中南分公司又不具有用人单位资格，事实上也没有与彭xx确立劳动关系，自然也就没有任何公司职务了。无职务哪有“职务上的便利”可言？

剖析彭xx从事的工作，实际上是为Xxx个人办事，不是为所谓中南分公司办事。假如存在“非法占有”的行为，也是占有Xxx个人的财产，并非“单位”的财产，因此，本案不构成“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，不符合职务侵占犯罪的客观表现。

综上所述，无论从犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观表现来分析，彭xx都不构成职务侵占罪。

二、彭xx与Xxx的矛盾是民事经济纠纷。

本案彭xx与Xxx的矛盾，从现有情形来看，纯属民事经济纠纷。其理由如下：

1、彭xx与Xxx是公民之间的矛盾，与单位、职务无关。

本案的情形是：Xxx怀疑彭xx侵占了他个人的财产，有不当得利的行为，要求彭xx予以返还。事实上，Xxx报案的目的，是要彭xx将所谓侵占的钱返还给Xxx个人，而不是中南分公司，因为中南分公司已经不复存在。那么，可以清楚地看出：Xxx与彭xx的经济纠纷，纯属公民之间的民事经济纠纷，与单位、职务无关。

2、彭xx与Xxx是民事经济纠纷，没有触犯刑法第二百七十一条。

如前所述，彭xx与Xxx是公民之间的民事经济纠纷，假若彭xx果真侵占了Xxx的钱，或者说有不当得利行为，也没有触犯我国刑法第二百七十一条，不构成职务侵占罪。

3、公安机关插手彭xx与Xxx的民事经济纠纷，只会使矛盾更加激化。

民事经济纠纷只能适用民事法律解决，公安机关不应当插手涉足。对公安机关不能插手民事经济纠纷，早在1992年公安部公通字(1992)50号文件就有明确地禁止性规定。2010年7月26日，最高人民检察院、公安部又颁发监督刑事立案的通知，更加明确规定公安机关不得动用刑事手段插手民事、经济纠纷。

据了解，彭xx与Xxx有相互和解的意向。但是，如果公安机关不撤销案件，还是继续利用刑事手段干预本案，彭xx与Xxx就不可能和解，双方矛盾将会更加激化，而且会造成不良社会影响。这对公安机关自身的社会形象也是不利的。

4、彭xx与Xxx的民事经济纠纷，最终只能通过协商或民事诉讼途径解决。

基于彭xx与Xxx的矛盾属于公民个人之间的民事经济纠纷，依据我国民事法律的相关规定，他们之间的纠纷可以通过协商途径解决，如果协商不成，最终也可以走民事诉讼程序。

这里特别要强调的是：事实上彭xx已经通过民事诉讼起诉Xxx，请求人民法院判令Xxx偿还借款70多万元；Xxx也同样已经通过民事诉讼起诉彭xx，请求人民法院判令彭xx返还不当得利100万元。以上两个案件人民法院已经受理，并对前一个案件已经判决，对后一个案件正在审理中。

可见，彭xx与Xxx的经济纠纷，事实上已经进入了民事诉讼，最终也只能通过协商或民事诉讼途径解决。

三、长期不移送也不撤销本案，违背法治理念。

1、在本案侦查终结的前提下，长期不移送也不撤案于法无据。

彭xx职务侵占案立案时间是2010年7月1日，立案至今已有两年。这两年中，武陵区公安分局曾两次传讯彭xx，并对彭xx住宅进行了搜查，查封了彭xx仅有的一套住宅房屋，且于2011年5月5日、2011年5月16日两次致函武陵区人民法院（后又收回），冻结了彭xx的债权70万元。应当说，武陵区公安分局对彭xx涉嫌职务侵占案已经侦查终结。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件”。该案立案已经两年，且侦查已经终结，武陵区公安分局对该案至今没有移送起诉，说明现有证据不能证明彭宇萍有职务侵占犯罪事实，不应对彭xx追究刑事责任。既然不应对彭xx追究刑事责任，武陵区公安分局就应当依法撤销案件。对该案长期不移送也不撤销于法无据。而国家公安机关行使公权力必须有法律依据，否则就是滥用公权力。

2、长期不移送也不撤销本案影响和谐稳定，也损害了彭xx的合法权益。

因为对该案不移送也不撤销，使得该案长期处于不确定状态，迫使彭xx的家人到处上访，甚至在网上发布信息，向新闻媒体渲染。可以说，这既损害了武陵区公安分局的形象，也影响了社会的和谐稳定。

由于该案长期处于不确定状态，使得涉及到彭xx与Xxx的另外两起民事诉讼案件（武陵区人民法院【2010】武民初字第1045号案、武陵区人民法院【2011】武民初字第1433号案），不得不中止执行和中止审理，从而损害了彭xx的合法权益。

3、依法撤销案件，是崇尚法治，推进和谐。

法治常德，和谐常德，是常德人民的美好愿望，也应当是常德公安机关追求的目标。就本案而言，撤销案件，既符合法治原则，又符合和谐要求。

首先，撤案有法律依据。我国刑事诉讼法第一百三十条的规定，就是撤销本案的法律依据。

其次，撤案符合“受害人”Xxx的根本利益。Xxx是本案的报案人，他报案的目的是为了追回他认为彭xx侵占了的他的钱，而事实上他已经于2011年9月19日通过民事诉讼起诉彭xx（武陵区人民法院【2011】武民初字第1433号），但由于本案系刑事案件的原因而中止了他起诉彭xx的民事案件的审理，如果本案撤销，他起诉彭xx的民事案件就得以恢复审理，他与彭xx的经济纠纷也就水落石出。弄清楚事实真相应当是Xxx追求的目的，符合Xxx的根本利益。

再次，撤案有利于推进和谐。撤销案件后，彭xx与Xxx有可能通过民事和解了结他们之间的矛盾纠纷，从而避免彭xx的家人无休止地上访。即使不能和解，通过民事诉讼也能公开、公平、公正地解决双方的矛盾纠纷，避免把矛头始终对着武陵区公安分局。

 

新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”基于“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的职责所在，依据法律规定，本律师再次郑重向贵局建议：依法撤销彭xx职务侵占案。

 

 

    湖南南天门律师事务所

                                        高级律师刘锋

                                         2012年6月28日

 

 

 

备注：

    常德市公安局武陵区分局对刘锋律师的建议未予采信。但是，案件移送到武陵区人民检察院后，武陵区人民检察院两次退补，并最终认定彭xx不构成职务侵占犯罪，作出了不起诉决定。